非法集资案件中集资参与人身份识别及诉讼地位确定

作者：何江文 | 2018.12.13

一问题之说明

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年03月25日，下称《意见》）第五条第一款规定，“社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

之所以如此规定，是因为非法集资案件涉及不特定的多数人的利益，在处理上应当坚持一体化解决的原则，防止有的受害人获得足额清偿而有的受害人却根本不能得到补偿的现象发生^[1]。与之相应的是，若集资参与人基于同一法律事实提起民事诉讼，人民法院应不予受理或驳回起诉，而移送公安机关处理^[2]。

尽管集资参与人是非法集资案件重要主体，但现行法律、司法解释及规范性法律文件并未对“集资参与人”如何识别作出明确规定，更未明确其在刑事诉讼程序中地位，因而引发较多实践问题。尤其是非法集资刑事案件常与民间借贷案件事实交错，民事合同中当事人是否为刑事案件集资参与人，在权利义务认定及最终实体处理上，差异可能较大。

针对非法集资案件的一体化解决方式，诚然是当前平衡涉案主体权益的较为妥当与合理选择，但实践中绝大多数牵扯集资案的人员，不愿承认其集资参与人身份，选择不报案甚至刑事报案后选择撤案，而另择民事路径救济，实现个人债务优先清偿或最大清偿。及至进入司法程序后，集资参与人究竟是证人，还是被害人，亦无统一标准。

刑事诉讼程序的公权属性决定其具有强制性与严肃性，涉案主体是否属于集资参与人，以及被害人与证人之身份，应有明确界定，不能随意处分。故有必要，在非法集资案件一体化解决背景下，对集资参与人身份识别及其诉讼地位，进行分析讨论。

二集资参与人是为非法集资投入资金之单位和个人

“非法集资”成为规范性法律文件名词的历史较为悠久^[3]，但“集资参与人”的称谓则在2006年才被首次提出^[4]，由于集资参与人并非刑法及刑事诉讼法规定的主体，故在实践中一直未受重视，直到2014年两高一部《意见》的出台。

尽管《意见》已把集资参与人作为非法集资类案件特有主体对待，但如何认定与识别，却欠缺明确标准。实践中甚至有观点认为，集资参与人身份可由当事人自行处分，报案后已申请撤案的人员不应列为集资参与人。^[5]

2017年8月24日，国务院法制办公室公布《处置非法集资条例（征求意见稿）》并向社会征求意见，其中第四条规定，“本条例所称非法集资参与人，是指为非法集资投入资金的单位和个人。”该条例至今未公布，但据媒体报道《处置非法集资条例》已被列入国务院2018年立法计划，^[6]最终公布的条例如何定义集资参与人，值得关注。

一体化解决是非法集资案件的处理原则，尽量保证所有受害人平等受偿是其目的和功能所在。绝大多数集资参与人在与集资人发生经济关系时，对集资人犯罪行为并不知情，都属“善意”，其合同权益都应得到保护，不能厚此薄彼，区别对待。

将集资参与人定义为“为非法集资投入资金的单位和个人”符合“集资参与人”利益平等保护的一体化处理原则，不管“投入资金”的单位和个人最终是否收回本息，只要存在资金投入行为，都应属于集资参与人，并按照《意见》第五条处理。

三“集资参与人”身份识别在司法实践中的异化

非法集资并非刑法规定的独立罪名，而是具有非法性、利诱性、公开性和社会性的一类犯罪行为。刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条规定的集资诈骗罪，第224条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第225条规定的非法经营罪^[7]。

正因为非法集资犯罪的社会性特征，以及近年来互联网金融的飞速发展，非法集资案件所涉及人数越来越多，典型如e租宝案件，涉案金额762亿元，涉及集资参与人数遍及31省，多达115万余人。故而非法集资案件的处理坚持一体化方式解决，以集资参与人实际投入本金为标准，超过本金多收取的利息好处费等属于违法所得，应当追缴，未超过本金部分收取的利息等，可折抵本金。

实践中，部分有担当的司法机关抵住压力坚持一体化解决，将已收回集资款本金的集资参与人多收取的利息纳入追缴范围。如银川中院（2017）宁01刑终470号案刑事判决，“被告人已抵清投资本金的16名被害人中，有13名被害人已领取的利息共计57154元，根据《意见》第五条规定，因该13名被害人本金已抵清，故向其支付的利息应依法予以追缴，追缴后按比例发还未归还本金的被害人。”

乐山中院（2016）川11刑初22号刑事判决，“被告单位红中公司以向社会公众非法吸收的资金向集资参与人支付的利息应予追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，对杨某2等234名集资参与人收益超出本金部分的16203926元，应予以追缴。因此，对于本案未退还集资参与人的本金27863314元，其中，责令被告单位红中公司退赔集资参与人11659388元；向杨某2等234名集资参与人追缴16203926元，返还其他集资参与人。”绵阳中院（2017）川07刑终15号刑事判决亦判令，“对支付已归还集资款本金的集资人员的利息4605854.91元予以追缴。”

但笔者检索后遗憾的发现，这类查清集资款去向并作出明确判决的非法集资案件竟是少数，绝大多数非法集资案判决很少涉及集资款的具体去向，笔者参与办理的一宗大型非法集资案，司法机关竟对6亿余元的集资赃款去向未进行任何查明。对已收回本金多收取利息的集资参与人追缴，实践中却难实施，该等集资参与人往往抗辩，其与集资人之间系正常借贷，对集资犯罪行为不知情，收取资金属于善意等^[8]。

因而在司法实践中，集资参与人身份被限缩解释为没有收回集资款本金的集资参与人，对哪些实际参与集资但以收回本金的集资参与人，因为其并未报案或主张权利，实践中一般不予涉及。非法集资一般具有高息利诱特征，若对这部分人多收取的利息不进行追缴，客观上将会使这些人因犯罪行为获利，起不到应有的警示教育作用，也会使非法集资案件的一体化解决流于形式。

四一体化解决背景下刑民交叉处理的尴尬

对多收取资金的集资参与人的追缴难以落实的问题，已经为非法集资刑事案件的一体化解决蒙上一层阴影，更需重视的是，对于非法集资案件的一体化解决，现有民事法律规定并未给予应有的回应，从而让给集资参与人以选择身份和地位的动因。

假设苏某伪造印章以甲公司名义向蔡某借款500万元，苏某与李某作保，该500万元由苏某偿还给其他集资参与人，同时苏某从集资所得款中陆续偿还给蔡某利息200万元。案发时止付，苏某最终被判处集资诈骗罪，李某并不构成犯罪。

若根据国务院法制办意见，蔡某向苏某提供资金，蔡某应属于集资参与人，根据《意见》第五条，蔡某损失为300万元，应当通过追缴和责令退赔方式弥补。若追缴赃款赃物后发还的偿付率能达到50%，蔡某能收回150万元，实际损失150万元，这是非法集资案件一体化解决的结果。对于剩余150万元损失，蔡某可以另循途径解决。

但鉴于该借款合同存在担保人李某，在李某具备偿付能力情况下，蔡某基于利益最大化的动因，不会选择去报案，或者报案后也会撤销案件，另行对李某提起诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，故蔡某可能从李某处受偿500万元本金甚至还有利息。

在刑民案件各自审理情况下，苏某是否偿付蔡某资金、偿付多少资金的事实，在蔡某否认的情况下，民事案件审理中很难查清。从民事追偿角度，李某承担责任后可以找债务人追偿，但由于借款合同的债务人是“甲公司”，而非苏某，李某从民事角度甚至都无法找苏某追偿。

在集资诈骗案件中，提供资金的集资参与人是蔡某而非李某，李某也不可能以集资参与人身份通过刑事追缴实现部分受偿，那李某的合法权利又该如何保障？还有，既然这类案件坚持刑民并举，在民事案件确定李某承担责任后，刑事案件可能早已审结，李某即使参与刑事诉讼主张权利，已为时晚矣。

刑民交叉案件的处理及衔接，一直缺乏明确统一的标准，“同一法律事实”的判定在涉及刑事案件时便更显复杂，尤其是非法集资案件的一体化解决与民事案件审理程序的衔接，仍有较大距离，在程序衔接和对担保人利益保护层面，仍需探讨。

五集资参与人的诉讼地位应类型化处理

集资参与人的诉讼地位在实践中并不统一，北京地区集资参与人不能列为被害人，但在其他30个省市中从2015年到2017年，超过55%的判决将集资参与人视为被害人^[9]。被害人与证人在刑事诉讼程序中的权利义务完全不同，但部分集资参与人也不愿承认自己为被害人，如前文例中之蔡某。

刑事案件的被害人是因为犯罪活动遭受人身、财产等权利损失的人，但在非法集资案件中，并非全部集资参与人都受到财产损失。击鼓传花的游戏，最后买单的是那一批未收回集资款本金的参与人。既然这些已收回集资款的参与人未收到损失，甚至收取了高额利息，再将其列为被害人，确有不妥。

对于非法集资案件，一般情况下都需要通过司法会计鉴定手段查明集资参与人的人数、获利等情况。如北京市朝阳检察院《涉众型经济犯罪案件办案指南》第14条，“公安机关对于涉众型经济犯罪案件，一般应当出具司法会计鉴定意见。鉴定意见书应当包括每名投资人的投资时间、金额、获得返利和实际损失等情况”^[10]。

《意见》第五条是以集资参与人是否收回本金作为认定其实际损失情况之依据，对于已收回本金的集资参与人，司法机关只会追缴其多收取的利息，不会追缴其已收回的本金。即在刑事案件中，这些已收回本金的集资参与人，并无刑法上的“实际损失”，刑事判决也不会判决退赔或追缴返还，故这类集资参与人不属于刑法上之被害人，再赋予其被害人地位，并无实际意义。

笔者认为对于集资参与人的诉讼地位，应当根据非法集资案件的特殊情况坚持类型化处理，对于已收回本金的集资参与人，鉴于其利益并未受损，不属于被害人，而是赃款追缴的对象。对于未收回本金的集资参与人，不论其是否报案，都应归属于被害人，享有被害人各项诉讼权利。

六最后

集资参与人并非刑事诉讼的一般主体，而是非法集资案件中的特殊主体，在刑事诉讼程序中根据实际情况将其类型化处理，并无法律上之障碍。即根据司法会计鉴定意见或者其他资料，已收回本金的集资参与人，属于“证人”和涉财产部分执行程序中的“利害关系人（追缴对象）”，未收回本金的集资参与人，则属于被害人。

非法集资案件处理坚持一体化解决确有必要，不论是否报案，只要向集资人投入资金的单位和个人，都应属于集资参与人。在刑事追缴和责令退赔后仍不能弥补其损失的，可以另循民事途径解决。

在非法集资案件一体化解决与民间借贷规定第8条之间的衔接上，尽管人民法院可以受理集资参与人对担保人的民事诉讼，但该案程序应中止审理为宜，等待非法集资刑事案件处理结果，并根据刑案结果认定担保人民事责任，以衔接刑民程序，平等保护各方当事人合法权益。

注释：

^[1] 《规范民间借贷，统一裁判标准——杜万华就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》，载《人民法院报》2015年8月8日。

^[2] 见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条及第6条。

^[3] 据笔者不完全检索，非法集资首次进入规范性法律文件的是昆明市政府1986年制定的《昆明市股票、证券集资管理暂行规定》（昆政发[1986]22号）第22条，“凡未经批准擅自发行的股票、债券或违反本规定发行的股票、债券、均为非法集资，由人民银行按规定处理”。

^[4] 应该是安徽省淮南市政府2006年制定的《关于严密防控严厉打击非法集资活动的通知》中的“由于非法集资的欺骗性、隐蔽性和高额收益的诱惑，集资参与人众多，包括国家公务人员、教师、离退休人员和家庭主妇等各社会阶层···”。

^[5] 见（2016）桂05刑初20号刑事判决书。

^[6] 见证券时报APP，2018年4月23日，“《处置非法集资条例》已列入国务院2018年立法工作计划”。

^[7] 刘为波，《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2011年第2集（总第79集），法律出版社2011年版，第55～57页。

^[8] 笔者曾作为部分集资参与人的代理人参与一宗集资诈骗刑事案件办理，向检法申请对已收回本金集资参与人多收取的利息进行追缴，得到检察院如此答复。

^[9] 彭飞，非法集资案“投资人”诉讼地位有待释明，载《法人》2017年第8期，第70-71页。

^[10] 张玉鲲，非法集资犯罪的理论与司法实践，中国检察出版社，2016年版第185页。