从《反海外贿赂行为法》谈中资企业涉外反腐合规体系

作者：王瑛 | 2019.09.25

原本是一部域外法律，却为何涉及众多中资企业？美国法律的长臂管辖权行使的范围有多广？为何在美国上市的中资公司，其在中国领域内的子公司、合资公司、关联公司在当地的行贿行为也被列入处罚的范围？

从《反海外贿赂行为法》谈中资企业涉外反腐合规体系的设立

《反海外贿赂行为法》(The Foreign Corrupt Practices Act, 以下简称FCPA)是美国的长臂管辖法规之一,近年来，众多中资公司因违反美国的长臂管辖法规受到美国执法机关的经济制裁，典型如中兴公司2017年因被控违反美国《出口管制改革法案》、《出口管理条例》，而受到美国执法机关的指控，最终支付民事和刑事罚金合计11.9亿美元。再如2018年至今风波未息的华为事件、福建晋华事件，中资公司屡因违反美国长臂管辖法规而受到美国民事、刑事的指控。（长臂管辖法规指美国国会制定的，可以追究美国领土以外法律主体责任的成文法，常见的有：针对外国官员行贿的反贿赂法（FCPA）以及反垄断、反洗钱、经济制裁、出口管制等法案）。FCPA是上述长臂管辖法规中对中资企业影响最大的法案之一，2016年是FCPA执法机构（美国司法部、美国证券交易委员会）对中国企业执法案件的高峰年，案件超过50%与中资企业有关[1]；近年来，在中美贸易战的背景下，FCPA针对中国企业的执法有进一步加大的势头。2018年11月美国司法部提出“中国行动”计划（China Initiative），目标之一是查明涉及与美国企业竞争的中国公司的FCPA案件。

一FCPA是什么？

FCPA的全称是：反海外贿赂行为法[2]（The Foreign Corrupt Practices Act），这部法律的亮点在于不仅规制美国国内的行贿行为，更重要的是授权执法机构制裁美国领域外对东道国政府的公务人员、国际政府组织官员等的行贿行为。

典型案例[3]如2019年美国零售业巨头沃尔玛公司，因其在巴西的子公司通过当地第三方中介公司向巴西当地官员行贿，被指控违反反贿赂法(FCPA)，从而被迫向美国政府支付约1.38亿美元的刑事处罚和1.44亿美元的赔偿金，以解决美国证券交易委员会的指控。 

二FCPA制裁什么样的行为？

FCPA规定在《美国法典》第15篇：商业与贸易章节中，它由两部分内容构成：[4]反贿赂条款和会计条款。

根据美国证券交易委员会（SEC）发布的投资者公告，[5]将反贿赂条款规定为：禁止向外国官员贿赂。由于FCPA涵盖的行贿客体（“外国官员”范围）非常广泛，因此在公有制占主体的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿对象。如[6]2016年FCPA执法机构对葛兰素史克(GSK)公司罚款2000万美金，因其在中国的子公司对国有医院和医生大量行贿。

FCPA另一个重要内容是：会计条款，会计条款要求[7]“在美的上市公司（包括中国在美国的上市公司）要保留账簿、记录和账目的合理的细节，足以准确而公正地反映发行者资产的交易和处置情况；同时设计和维持一个内部会计控制系统，足以提供合理的以下保证：1、交易是按照管理部门的一般或具体授权进行；2、保留必要的交易记录，以便使会计报表的准备符合公认的会计准则（GAAP）。”

即FCPA对所有美国上市的公司（包括在纳斯达克、纽约证券交易所上市的中资公司）提出了保留会计账目和建立内部会计控制系统的要求，如违反该要求，上市公司将面临最高2500万美元罚金的刑事责任处罚；上市公司高管、董事、职员、代理人、股东等将面临500万美元罚金和最高20年刑期的刑事责任。

三FCPA制裁的行贿主体是哪几类人？

FCPA制裁的行贿主体包括两类：单位主体和自然人主体，根据《美国法典》以及《资源指南》对行贿主体的规定如下：
单位主体包括以下三类：

第一类：[8]证券发行人（issuer），在美国证券交易所登记的所有上市公司，包括依照中国法律设立但通过美国存托凭证(ADR)形式在美国上市的中国公司；由中国公司在美国境外设立（如离岸公司）,但在美国直接发行股票上市的公司，包括通过场外交易市场交易股票的公司。

第二类：[9]美国国内公司 (domestic concerns)。包括由中国公民在美国境内设立的公司；依照中国法律设立但主要营业地在美国的中国公司；受到美国母公司或自然人控制的中国子公司等。

第三类：[10]非前两者，但在美国境内实施行贿支付行为的实体（属地管辖权）。此类中国公司包括依照中国法律设立、未在美国以任何形式交易股票、且主要营业地也不在美国境内的中国公司，但其管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东，在美国境内从事任何有助于腐败的行为，或非美国境内但通过美国银行、电信、邮政系统从事行贿行为，比如通过美国银行转账腐败款、通过美国电信公司或网络服务商接收或发送任何与腐败行为相关的电话、短信、电邮，甚至是微信等，都将可能属于FCPA管辖的范围。

自然人主体包括：前三类单位主体内部所有的管理人员、董事、职员或代理人（Agent）或股东。因此FCPA既可以处罚单位，也可以处罚个人，且可以追究自然人主体最高20年刑期的刑事责任。

另外，[11]中国是FCPA执法的热点地区，历史数据统计FCPA执法案件共200多个，涉及到中国的有54个。

FCPA执法数量前三位的分别是：中国、尼日利亚（非洲）、伊拉克（亚洲）。

该图片来自网络[12] 执法机构公布涉及到中国的执法案例（部分）

该图片来自网络

四FCPA的执法机构有哪些？

FCPA条文内容由反贿赂条款与会计条款两部分构成，其执法机构也分别由美国司法部和美国证监会负责，司法部负责FCPA的所有刑事指控、以及非发行人反贿赂条款的民事诉讼。美国证监会负责发行人的反贿赂条款和会计规定的民事执行。

五违反FCPA有什么样的法律后果？

违反FCPA上述条款将面临刑事指控（美国司法部代表指控）以及民事指控（针对上市公司由美国证监会代表起诉）[13]：

另外，对于违反FCPA的被告，法院还可根据美国的《选择性罚款法》对其加以更高的处罚，个人所受罚金不得由单位代缴。

六FCPA的起因、发展及中国相应的法律法规

美国出台FCPA的直接起因是20世纪70年代爆发的水门事件（美国总统竞选窃听丑闻），联邦政府在调查过程中发现了某些公司海外不当行贿当地官员从而获得业务机会的线索，从而导致了FCPA法案的出台。FCPA出台后，一定程度上杜绝了美国公司的海外贿赂行为，但却使其在海外市场上处于竞争劣势，因此美国随后一方面修订FCPA法案，一方面积极寻求FCPA的国际化，推动联合国政府间国际组织-经济合作与发展组织(OECD)出台了国际反腐公约。中国至今未签署OECD反腐公约,但2011年5月1日实施的[14]《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》），规定“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”。这说明自《修正案（八）》实施之日起，中国刑法针对向外国公职人员行贿的刑罚已经在实质上达到OECD反腐公约的要求。[15]《会计法（2017修正）》要求各单位必须设置真实、完整的会计帐簿，应当建立、健全本单位内部会计监督制度，各单位应当根据会计业务的需要，设置会计机构且会计机构内部应当建立稽核制度。《会计法》详细规定了公司违反前述要求时，应对公司处以罚金、对直接负责人处以罚金加行政处分，构成犯罪的则依刑法处理。这些规定也基本上符合OECD反腐公约关于对会计账目明确立法管理以防范腐败的要求。这也表明实施上述行为的中国籍单位以及自然人主体有可能受到美国FCPA以及中国刑法法域的双重管辖。 

七中资企业如何应对FCPA的执法以及建立相应的合规体系

违反FCPA的规定，企业将可能面临巨额处罚，目前处罚金额最高纪录是执法机构于[16]2018年9月27日公布的巴西石油公司（Petrobras）FCPA违法案件，该公司虽然是一家巴西的国有企业，但在美国上市，属于FCPA的管辖范围。该公司向巴西当地的多名政客及其执政党行贿，最终被美国司法部(DOJ)、美国证监会(SEC)处罚金额高达17.8亿美元。企业内部是否建立完善的FCPA合规体系是执法机关决定采取最终处罚措施以及处罚金额的重要考量因素之一，但对于合规体系的标准和要求，执法部门认为，没有一个理想的合规体系可以适用于所有企业，一家企业的合规体系应当与其规模和业务固有风险相匹配。执法部门在《反海外贿赂行为法资源指南》指出，[17]一套有效的合规体系，应当至少包括以下十项内容：

1. 企业高层的反腐承诺与毫不含糊的反腐政策；

2. 行为守则和合规政策及流程；

3. 高层专人监管、自治与资源；

4. 合规体系应当基于本企业风险测试结果而制定；

5. 对员工进行合规培训并给予持续指导；

6. 奖惩措施到位，一视同仁；

7. 对代理顾问分销商等企业第三方进行尽职调查，将第三方纳入合规体系；

8. 方便秘密举报并开展内部调查；

9. 通过定期测试与审查，持续提升合规体系的有效性；

10. 在开展并购前后对被并购公司进行合规尽职调查。

八律师在FCPA执法中发挥的作用

FCPA管辖的行贿主体范围非常广泛，涉及到众多与美国业务有关联的中国公司，包括在美国上市的中资公司以及其在中国境内的子公司、合资公司、关联公司（管辖标准为看是否纳入美上市公司的合并报表）；美国公司在中国境内的子公司、合资公司；以及与FCPA管辖范围内主体有业务往来的所有第三方中介公司，如咨询公司、外贸公司等。作为这些公司的中方服务律师可以在涉及FCPA的合规风险识别（包括中国法刑事法律风险识别）；FCPA的内部调查; FCPA合规咨询，包括FCPA培训; 涉及商业经营第三方的合规管控；企业并购过程中涉及FCPA的合规尽调等诸多方面提供法律服务。以FCPA合规咨询和内部调查为例，《美国法典》以及《反海外贿赂行为法资源指南》 均规定了 “本地合法支付”（Payment was lawful under the written laws and regulations）可以作为FCPA调查以及立案的抗辩理由，即支付给外国官员的任何财物根据该外国成文法规定是合法的支付，该支付在该外国不被认定为腐败行为，可以作为应对FCPA的合法抗辩理由。因此中国律师在涉及FCPA咨询和内部调查中，对于企业经营过程中对政府官员支付行为是否符合中国刑法规定，是日常企业咨询比较集中的问题，也是中国刑事律师介入FCPA业务的切入点之一。虽然FCPA是一部域外法律，但是，由于其调整对象的特殊性，以及日益扩大的国际影响，必然对作为大量投资东道国的我国产生影响。近年来，随着中美贸易战和华为、中兴等中资企业频发的案例，引起了大众对于此类案件的关注，无论是国有企业（受国家层面的政策驱动以及FCPA对国企海外投资执法等因素驱动）、民企（在境外上市的受FCPA等长臂管辖）、还是外资公司（受到境外FCPA等的长臂管辖，一旦被执法，面临巨额罚金、股价下跌等因素影响）均大力推动包括FCPA等域外合规体系建设，以防范将来可能出现的法律风险，未来律师也将在该类业务中发挥越来越高的主导作用。

[1]摘自南希律师：《中国成FCPA史上最热点执法区域》。

[2]引自美国证券交易委员会和司法部联合发布《反海外贿赂行为法资源指南》（“A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”），P2页；

[3]引自美国司法部(DOJ)网站公布的执法案例，Guidance Related Enforcement Actions，https://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions/2019；

[4]引自美国证券交易委员会和司法部联合发布《反海外贿赂行为法资源指南》（“A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”），P2页。

[5]引自美国证监会(SEC)网站发布的投资者公告：《The Foreign Corrupt Practices Act – Prohibition of the Payment of Bribes to Foreign Officials》，https://www.sec.gov/spotlight/foreign-corrupt-practices-act.shtml.

[6]引自美国司法部(DOJ)网站公布的执法案例，Guidance Related Enforcement Actions，https://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions/2016

[7]引自美国证监会(SEC)网站发布的投资者公告：《The Foreign Corrupt Practices Act – Prohibition of the Payment of Bribes to Foreign Officials》，https://www.sec.gov/spotlight/foreign-corrupt-practices-act.shtml.

[8]引自美国证券交易委员会和司法部联合发布《反海外贿赂行为法资源指南》（“A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”），P11页；

[9]同上；

[10]同上

[11]摘自南希律师：《中国成FCPA史上最热点执法区域》。

[12]摘自蔡军祥律师：《跨境并购中的反腐败调查及继承性责任防范 ——以美国<反海外腐败法>为例分析》。

[13]引自美国证券交易委员会和司法部联合发布《反海外贿赂行为法资源指南》（“A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”），P68页。

[14]摘自《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十九条第二款；

[15]摘自《会计法》（2017修正）第三条、第五条、第十四条、第二十六条、第三十六条、第四十二条；

[16]引自美国司法部(DOJ)网站公布的执法案例，Guidance Related Enforcement Actions，https://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions/2018。

[17]引自美国证券交易委员会和司法部联合发布《反海外贿赂行为法资源指南》（“A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”），P57-62页