辩护人如何在认罪认罚案件中取得量刑突破——围绕北京市首例新刑诉法颁布后监察委移送审查案件展开

作者：侯爱文 | 2019.11.18

2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，正式确立了认罪认罚从宽制度。是当时十八大四中全会确立的重大司法改革举措。认罪认罚从宽是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的犯罪，对于指控犯罪事实没有异议，同意检察机关的量刑意见并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。适用此程序之后，一方面轻罪运用速裁程序或重罪运用简易程序，大大节省诉讼成本，从而被告人获得从宽处罚。另一方面检察机关根据犯罪事实和对社会危害程度以及认罪认罚的情况，依法提出从宽处罚的量刑建议，而人民法院在做出判决时一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。那么，法院在何种情况下能不采纳检察院量刑建议，又在什么情况下，辩护人能提出异议？通过何种程序提出，是否辩护人一旦提出异议就不能走认罪认罚程序？

本文以原中华人民共和国财政部办公厅部长办公室正处级秘书刘某某受贿一案为例，该案经历一审、检察院抗诉、二审开庭审查程序，该案体现出辩护人如何在认罪认罚从宽处理基础上进一步维护被告人的合法权益，最终获得罪责刑相适应的公正判决以及检察院针对辩护人提出的量刑建议异议不调整，法院能否作出判决等若干问题，检方和辩方对此都进行了充分地探讨，最终二审法院给出了裁判意见。该案对辩护人如何在认罪认罚程序中针对不当量刑建议取得量刑突破以及检方如何提高精准量刑建议都有很好的参考价值。

案情介绍：

某市人民检察院向某市人民法院提起公诉，指控原中华人民共和国财政部办公厅部长办公室正处级秘书刘某某下列事实：

一、2010年，刘某某利用财政部正处级秘书的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为黑龙江省旺德福房地产有限公司董事长赵某某之子录取中央财经大学提供帮助。2010年8、9月，刘某某在北京市西城区金融街星巴克咖啡厅收受赵某某给予的人民币20万元。

二、2013年至2018年，被告人刘某某利用担任财政部正处级秘书职务上的便利，为鸿商产业控股集团有限公司及其实际控制人于某在日常联系财政部原副部长张某某中法人寿保险有限责任公司股权收购及中国邮政储蓄银行股份有限公司股份认购等事项上提供帮助。2014年至2018年，刘某某在其办公室等地，先后多次收受于某给予的共计价值人民币10万元的购物卡及人民币30万元。

该案系新刑诉法颁布后国家监察委移送审查起诉第一案。由于刘某某在监察委调查期间认罪悔罪，并积极退赔，对犯罪事实不持异议，检察院在审查起诉阶段根据新刑诉法相关规定，启动认罪认罚程序并同步录音录像。鉴于刘某某主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，自愿认罪认罚，根据刑法相关规定，检察院建议判处刘某某有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币二十万元至三十万元，不适用缓刑。

检方量刑意见具体理由如下：

1、该案被告人成立特别自首，区别于一般自首，不应予以减刑，且不适用缓刑。

2、由于被告人刘某某涉案事实发生在十八大十九大之后，在反腐倡廉压倒一切态势下仍不收手不收敛，顶风作案，体现出来主观恶性，并产生更强的社会危害性，应当作为从重情节予以考虑。

3、主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，自愿认罪认罚。

上述检察院量刑建议是否适当，如果签订了认罪认罚具结书，辩护人能否针对检察院量刑建议提出异议，又通过什么程序提，提出异议后是否还能适用认罪认罚程序呢？

有两种意见，一种意见认为既然被告人和辩护人签订了认罪认罚具结书，也就是对罪名和刑罚都认可，就应该受到量刑建议的约束，提出异议则是违反了契约，不应再适用认罪认罚程序。另一种意见认为，在认罪认罚案件中，被告人签署了具结书，是认可了检察机关的量刑建议，但并不影响辩护人的独立辩护权，辩护人仍有对量刑建议提出异议的权利。

笔者倾向第二种意见，量刑建议是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范围，不是检察机关代为行使法院裁判权，当然一般情况下量刑建议体现了双方合意，应当被遵循，但法院对认罪认罚案件仍是实质性审查，如果量刑建议存在违反罪责刑相适应原则、影响公正审判等情形，根据新刑诉法第二百零一条的规定，人民法院可以不采纳人民检察院量刑建议。辩护人在认罪认罚程序中起到的一方面是证人的作用，证实被追诉人是“自愿”、“理性”地签署认罪认罚具结书。但出现新刑诉法第二百零一条规定的六种情形，辩护人仍享有独立辩护权，运用专业法律知识和执业经验，对案件事实、证据以及量刑意见提出专业辩护意见，合法地提出异议并阐述观点，避免罪责刑不适当或无罪的案件被追究刑事责任。

本案中辩护人经过审查，认为检察建议量刑不当，根据法律规定在审理过程中提出异议，综合该案被告人的犯罪情节，提出本案量刑应予以减轻处罚的建议。 

1、刘某某具有自首情节，国家监委第三监督监察室以及北京市监察委员会工作人员分别出具了《关于刘某某到案经过的情况说明》和《工作说明》，证实涉案事实都是刘某某主动交代的，证实刘某某到案后积极配合组织审查调查，态度很好。根据我国刑法、刑诉法相关规定，刘某某在调查机关没有掌握其犯罪线索情况下，主动交代自己涉嫌犯罪的行为，系自首，可以从轻、减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。因此检察院量刑建议认为本案成立特别自首，区别于一般自首，不能予以减轻处罚的建议于法无据。

2、被告人刘某某认罪悔罪态度始终很好，在第一时间主动交代调查机关没有掌握的涉嫌犯罪行为后，主动要求走认罪认罚程序，始终积极配合检察院审查起诉工作，很好地节省司法资源。

3、刘某某认罪后积极及时退赔，其家属也在调查阶段就表明尽早退赔。在确定涉嫌犯罪数额之后，法院受理案件之前其家属已经全部退赔犯罪数额，将损失进一步减小。

4、正如公诉人在公诉词中提到，刘某某大部分工作都是听从领导安排和指派，另，其工作单位也出具了希望法院能给刘某某一次改过自新的机会。

5、针对公诉人称刘某某具有从重处罚的情节，辩护人不能苟同。公诉人称因为刘某某十九大后仍不收手，所以有从重处罚的情节，辩护人不能苟同，这并不是法定理由，法条、司法解释都没有相应依据，显然不能适用。

根据上述情节，并根据刘某某的一贯表现，结合其涉嫌犯罪行为的社会危害性较小，通过查找并向法院提供近期类似犯罪事实和情节被减轻处罚的案例，辩护人建议法院减轻处罚。

一审阶段法院采纳量刑辩护意见，并认可被告人认罪认罚，在检察院量刑建议幅度以下判刑，判决如下：

鉴于案发后刘某某主动交代办案机关未掌握的犯罪事实，可认定其具有自首情节；同时考虑到其案发后能退缴全部赃款，当庭认罪悔罪，并自愿签署认罪认罚具结书，可依法对其减轻处罚。对刘某某辩护人的相关量刑辩护意见，本院予以采纳。

被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。

艰难的二审

一审判决虽然下判，但本案控辩争议远远没有结束。在法定期限内，检察院以“本院提出的量刑建议无明显不当，一审判决适用法律错误；一审法院在审判过程中违反法定诉讼程序”为由提出抗诉并获得上级检察院支持。二审庭审中，控辩双方再次围绕量刑建议是否适当、一审审判程序是否合法、以及量刑建议和裁判权的关系等展开充分探讨，深层次的探讨有利于进一步厘清本案争议焦点，有利于法院、检察院、辩护人在实践中很好地贯彻落实认罪认罚程序。

检察院在抗诉书中详细地阐明了抗诉观点，认为量刑建议无明显不当、一审法院在审判过程中违反法定诉讼程序、以及一审判决会造成若干不良导向和司法效果，非常全面详细。

1、本院提出的量刑建议无明显不当，一审判决适用法律错误。检察机关提出判处被告人刘某某有期徒刑三年至三年六个月、并处罚金人民币二十万元至三十万元、不适用缓刑的量刑建议，一审法院在量刑建议幅度之外判决系适用法律错误。主要理由为：刘某某的行为系以自首论，处理时应当有别于自动投案的典型自首；刘某某积极参与串供、订立攻守同盟，根据这些情况和办案经验，足以高度怀疑刘某某具有收受贿赂的犯罪嫌疑；刘某某到案后并未立即真诚悔罪、如实供述，而是在接受审查近十日后才分多次逐渐交代犯罪事实，对此更应有别于到案后立即如实供述全部犯罪事实的情形，故依法不对其减轻处罚并无明显不当。

被告人刘某某具有以下从重处罚情节：被告人刘某某的大部分犯罪事实发生在十八大之后，主要犯罪事实发生在十九大之后。在反腐败斗争压倒性态势下仍顶风作案肆无忌惮，体现出极深的主观恶性，在人民群众对美好生活更加向往、对党风廉政更加信任的时期，刘某某仍然不收敛不收手，具有更加严重的社会危害性。被告人刘某某的行为系为他人在高招入学、经济领域竞争等事项上谋取不正当利益，严重侵害了高招工作的公平公正，严重影响了人民群众对高招制度的信任，其行为也对经济领域公平公正造成影响。因此，刘某某的行为具有较一般受贿行为更大的社会危害性。

虽然刘某某的行为系以自首论，也存在认罪认罚等从宽情节，但根据前述事实情节，依法不对其减轻处罚并无明显不当。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有五项情形的除外。本案并不存在除外情形，一审判决没有依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定采纳检察机关的量刑建议系适用法律错误。

2、一审法院在审判过程中违反法定诉讼程序。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定，人民法院经审理认为存在量刑建议明显不当等情形时，可以在量刑建议之外判决，但法定前置条件是检察机关“不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的。”根据法律规定，在出现人民法院认为量刑建议不当等情形时，人民法院应与人民检察院进一步沟通，说明认为量刑建议明显不当的观点及理由，由人民检察院研究并答复是否调整量刑建议之后，法院再进行判决。本案中，一审法院未向本院明确表达认为量刑建议明显不当的观点以及具体理由，未明确表达拟判决的主刑、附加刑等具体内容，本院亦无从对是否“不调整量刑建议”，一审法院径行作出判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定。

3、一审判决还会造成如下不良导向和司法效果：一是冲击了认罪认罚从宽制度的基本理念，违背了认罪认罚从宽制度确定的量刑原则。二是会造成司法公信力的损害，产生不良的办案效果。本院提出的量刑建议是在案件事实、情节的基础上，充分听取了对发案单位情况更为了解的有关部门、人员的意见，进行审慎综合研判后依法作出的决定，量刑建议也得到了被告人完全自愿的接受认可，体现了刑罚教育惩戒作用和良好的办案效果。一审判决忽视这些情况，径行在量刑建议幅度外进行更轻的处罚，并且没有明确阐述不采纳量刑建议的理由、未进行释法说理，对包括审判机关自身在内的司法机关的公信力会造成损害，会产生不良的办案效果。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提出抗诉。

上级检察院在出庭时进一步阐述了意见。尤其指出人民法院在认为检察机关量刑建议明显不当，或者辩护人提出异议的情况下，应当有一个前置程序，得征求检察院的意见，法院不能径行调整合意内容，从而在量刑建议幅度以下判刑。

第一、该案在原审程序中系适用认罪认罚从宽制度的刑事案件。第二、本案不存在刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的不采纳检察机关指控和量刑建议。第三，原审法院采纳检察机关量刑建议严重违反法定程序。

刑事诉讼法第二百零一条第二款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”

原审法院未采纳检察机关量刑建议，违反了上述法律规定，理由如下：一是检察机关所提量刑建议无“明显不当”。参照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发【2017】7号）等量刑指导规范得出，对原审被告人刘某某的犯罪行为法律规定的法定刑在三年以上和十年以下，“三年至三年半有期徒刑”的量刑建议已经是在法定范围内体现了从宽处理。检察机关量刑建议具有合法性、合理性、正当性，原审量刑建议不存在“明显不当”。原审法院在原审期间也未向检察机关明确表达认为量刑建议明显不当的意见以及具体理由。二是原审被告人在原审期间未就量刑建议提出异议。原审期间，刘某某多次表示其系自愿签订认罪认罚具结书，原审法院已经进行了审查和确认。三是原审法院在调整量刑前未与检察机关沟通，未听取检察机关意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（法【2016】386号）第二十条，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》第三十四条，对人民法院调整量刑均设置了“建议人民检察院调整量刑建议”的前置程序。人民法院如果认为检察机关量刑建议明显不当，或者辩护人提出异议的情况下，应当先建议检察机关调整量刑建议，由控辩双方进行新一轮的意见表达和合意调整，然后再进行判决，而不应当径行调整合意内容。在本案中，原审法院在确认了认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后，在未建议检察机关调整量刑建议、不征求检察机关意见的情况下，未采纳检察机关量刑建议，径行作出量刑建议之外的判决，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的法定程序，对认罪认罚从宽制度适用造成严重损害。在本案一审审理中，人民法院在认定了原审被告人的认罪认罚自愿性和具结书的真实性、合法性的情况下，未征求检察机关意见，未在量刑建议范围内量刑，根本上违背了立法本意，严重违反法定程序，影响了案件公正审理，建议二审法院撤销原判，发回原审法院重新审判。

针对于此，辩护人虽然同意检察机关的量刑建议在一般情况下对法院有约束力，并不仅仅是求刑权，一般情况下不仅仅起到参考的作用，但是在罪刑不相适应、在检察建议明显不当情况下，法院应当进行实质性审查，本案中辩护人正是采用了这样的思路，准确地抓住本案量刑不当以及一审程序合法等关键点，最终获得了法院的认可。

首先，关于量刑权。量刑的主体是人民法院。量刑是人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并参照被告人的个人情况，根据刑法的有关规定，对被告人裁量再确定刑罚的刑事司法活动。审判独立是现代法治的基本原则，审判权是人民法院的独立权能，其他任何机关、团体或者个人都没有量刑权。

检察院量刑建议是求刑权，是检察机关依据犯罪事实和情节对被告人应适用刑罚的“建议”，本质上是一种参照性的意见，对人民法院的实际量刑并没有强制性约束力，当然在一般案件中，基于双方合意，按照法律规定检察院量刑权应当被采纳。但是如果经过实质审查，出现了新刑诉法中第二百零一条的六种情况，法院是可以不受检察院量刑建议约束的。

结合本案，检察院在一审量刑建议时，提出由于被告人刘某某成立特别自首应区别一般自首等原因，因此不能减轻处罚，且不允许适用缓刑方面，显然量刑意见没有法律依据，剥夺了法院在该案对自首情节进行减刑量刑的量刑权，而且综合本案案情，被告人是有充分理由能被减轻处罚的，检察院量刑建议显然是对法院自由量刑权的不当限制，明显不当。

第二、公诉方在一审庭审及抗诉书中所称被告人刘某某具有犯罪从重情节，于法无据。无论是涉案事实发生在十八大十九大之后，还是涉案事实发生在高招入学、经济领域方面，没有刑法及司法解释规定从重处罚的相应条款。尤其抗诉书中指出被告人刘某某主观恶性极深，辩护人也不能苟同，刘某某在财政部工作，如果主观恶性极深就不会只受贿六十万，也不会在监察委没有掌握犯罪事实情况下选择主动交代。

第三、一审法院在审判过程中没有违反法定诉讼程序。我国刑诉法第二百零一条明确规定法院采纳人民检察院量刑建议的除外情形，一共是六种，在“被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议，或调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”结合本案，一审庭审过程中辩护人当庭明确提出量刑异议，检察院并没有调整量刑建议，人民法院依法作出相应判决是符合法定程序的。

第四、关于抗诉书以及控方出庭中提到的法院应和检察院沟通，刑诉法没有相应规定（注：当然新的指导意见规定了法院对不当量刑建议的告知义务）。本案中检察院针对庭审上辩护人提出的异议，没有调整量刑建议，法院依法作出判决完全符合法律规定。另公诉人称“法院作出判决理应征求检察院意见”是没有依据的，而且公诉词提到的实施细则等都属于下位法，上位法刑诉法没有规定的内容或程序，下位法不能创设。

最后，辩护人认为本案一审法院判决没有采纳检察院的量刑建议并不会冲击认罪认罚从宽的基本理念。因为法律执行的目的是为取得社会成员对法律的尊崇而非恐惧。本案中被告人刘某某犯罪数额不大，在调查机关没有掌握其犯罪事实时主动交代，从调查阶段就积极认罪认罚，积极悔罪退赔，审查起诉阶段确定涉嫌犯罪数额后就退缴全部赃款。无论是一审还是二审，他都是力争一个好态度，积极配合。认罪认罚从宽细则规定，对于审查起诉阶段认罪认罚的被告人，原则上可以减少基准刑30%以下，而本案刘某某在侦查阶段就主动交代认罪认罚，同时根据人民法院量刑指导意见，对于自首情节可以减少基准刑40%以下，可见一审判决也并没有超出上述规定的幅度，被告人单位还对其在工作期间予以肯定的说明，希望法院给其改过自新的机会。

无论是自首情节带来从轻或者减轻的量刑，还是我国长期秉持的宽严相济政策以及新刑诉法规定的认罪认罚制度，都是鼓励被告人投案自首、认罪认罚，从而有效节省国家司法资源以及当事人诉讼成本，给予被告人宽大处罚。因此本案结合被告人的犯罪情节、人身危险性以及认罪认罚态度等对其减轻处罚，既体现了我党惩前毖后、治病救人的一贯方针，也有利于监察机关顺利查清案件，提高反腐败工作效率。

二审庭审上控辩双方共进行了三轮激烈辩论，双方都非常透彻地阐述了自己的观点，尤其控方做了非常充分的准备，还从认罪认罚制度若干草案中分析和阐述认罪认罚具结书就是合意应该被充分尊重和履行，以及草案针对被告人和辩护人提出异议几易其稿就是为了限制被告人和辩护人肆意提出异议，避免认罪认罚制度不能很好地贯彻实施。

最终，该案法院经过综合评判，采纳了辩护人的意见。具体如下：

一、一审法院适用法律正确，对刘某某所处刑罚适当。

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，认罪认罚案件，更应当坚持罪责刑相适应原则。根据行为人犯罪的事实、性质、情节、后果，以及认罪认罚的具体情况，依照法律规定准确裁量刑罚，确保刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行、应当承担的刑事责任相适应，避免罪行失衡。对被告人而言，实体公正最终体现在量刑的公正。本案中，刘某某具有以下法定及酌定从轻、减轻处罚的情节：一是刘某某具有自首情节，根据刑法第六十七条的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；二是刘某某自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理；三是刘某某亲属代其积极退缴全部赃款，可以从轻处罚；四是刘某某收受于某人民币30万元及价值人民币10万元购物卡的犯罪事实，虽发生在十八大后，但存在受领导指示为于某谋取利益的情形，与其积极主动为他人谋取利益的行为，在主观恶性程度上有所不同；五是财政部请求给予刘某某改过自新的机会。综合以上法定及酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，参考近期已经发生法律效力的同类案件刑事判决，一审法院对刘某某依法减轻处罚并无不当。

二、一审法院未违反法律规定的诉讼程序。

定罪量刑是审判权的核心内容，认罪认罚制度，并没有改变刑事诉讼中的权力配置。办理认罪认罚案件，公检法三机关之间的分工负责、相互配合和相互制约关系没有变化，裁判权只能由人民法院依法行使。定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关提出的量刑建议，本质上仍然属于程序职权，是否妥当应当由人民法院依法判定。刑事诉讼法第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院考虑被告人具有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，以及同类案件量刑平衡等因素，并无不当。虽然对于认罪认罚案件，法院作出判决时一般应当采纳人民检察院的量刑建议，但本案属于刑事诉讼法第二百零一条第一款第（五）项即“其他可能影响公正审判的情形”，即不对被告人减轻处罚可能会影响公正审判的情形；另外，此案在一审法院开庭审理时，刘某某的辩护人对公诉机关的量刑建议明确提出异议，公诉人当庭未表示调整量刑建议。庭审后，审判长就该案的量刑意见多次与公诉人电话沟通，公诉人明确表示检察机关不调整量刑建议。此外，刑事诉讼法未明确规定认罪认罚案件，法院不采纳检察机关的量刑建议，需要采用何种方式征求检察机关的意见，一审法院用电话沟通的方式征求检察机关的意见并无不当。因此，一审法院不存在程序违法问题。

综上，抗诉机关的抗诉意见、检察院支持抗诉意见及出庭意见不能成立，法院均不予支持。刘某某所提一审判决对其量刑适当及其辩护人建议二审法院驳回抗诉，维持原判的意见，法院予以采纳。