私募暴雷后，投资者对基金管理人诉讼维权策略的探讨 ——以契约型私募股权产品为例

作者：傅一龙 | 2020.11.04

本文将以契约型私募股权产品暴雷为例，在分析相关法律依据和司法判例的基础上，探讨此背景下投资者对基金管理人诉讼维权的策略。在此之前，我们需对私募产品的分类、定义、主要适用法律作一概览。
私募产品根据组织形式划分，有契约型、公司型和合伙型等三大类。其中，契约型私募基金通常由基金管理人（“管理人”）、基金托管人（“托管人”）和基金投资者（“投资者”）三方通过签订契约而设立。“契约型”私募基金正如其名，其设立、运作和终止，其投资者、管理人和托管人三方相互间的权利义务关系均围绕那份“基金合同”进行。

私募产品根据投资标的划分，又可分为股权类、证券类和其他类等三大类。其中，我国私募股权类产品的产生较晚，至今尚未形成完备和高位阶的法律法规。

2014年8月由证监会以部门规章形式颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，是目前专门规制私募股权投资行业的最高位阶法律。该办法第十三条表述道：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金……” 从此首次明确私募产品可采用契约型这一组织形式。

虽然颁布于2003年的由全国人大常委会通过的《中华人民共和国证券投资基金法》也在一些私募股权投资纠纷中被诉辩双方引以为据，但该法明确规定的调整范围却不包括“私募股权”范畴，其第一条即规定：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和资本市场的健康发展，制定本法。” 因此在私募股权投资纠纷中是否适用该法一直存在很大的争议。

在公司型私募基金和合伙型私募基金里，基金产品分别依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》组建为“公司”或“有限合伙”的形式，产品（即“公司”或“有限合伙”）的设立、运作、终止均受到上述两部法律的规范和工商行政机关的监管；而契约型私募基金的外在规制相对较少，投资者、管理人、托管人主要依据基金合同的约定进行活动。

基于基金合同的关键性，中国基金业协会在2016年4月18日发布的《中国基金业协会关于发布私募投资基金合同指引的通知》着重对契约型私募基金合同的内容与格式提供了全面指引，并在“起草说明”部分解释道：“考虑到契约型基金不具备法律主体地位，缺少相关治理结构以及工商行政管理部门的监督，信息透明度低，道德风险较大，我们着重对契约型基金的基金合同进行了规范性指引，除了遵照目前《基金法》要求的强制性条款，也参考了行业内的最佳实践范例，目的在于对契约型基金进行指导和规范，保护投资者利益。”

该指引确实起到了规范市场上契约型私募基金合同的作用，在笔者近期代理投资者提起的仲裁中，合同的部分条款即构成了投资者维权的直接事实依据。

根据案情和证据的不同，投资者可能主张管理人对其构成侵权，也可能主张管理人违反了与其形成的信托关系，进而分别依据《中华人民共和国侵权责任法》或《中华人民共和国信托法》规定的法律责任提出诉讼/仲裁请求。

本文将探讨在契约型私募股权产品暴雷后，投资者如何运用以《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）为核心的法律工具制定针对管理人的诉讼策略。

鉴于相当多的管理人出于保密，在基金合同中将争议解决方式约定为仲裁，从而排除了该部分案例公开的可能性，故本文引以为据的案例均源于法院诉讼案例。

一法律关系和案由

契约型私募股权产品的基金合同中，投资者作为委托人，管理人、托管人作为受托人，对委托人交付的委托财产（认购资金）进行投资管理和资金托管，符合《合同法》关于委托合同的定义。《合同法》第三百九十六条规定：“【定义】委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”

经检索公开司法案例，基于契约型私募基金提起的民事诉讼中，大多数案由为“合同纠纷”或其项下案由“委托理财合同纠纷”。

根据人民法院出版社编著的《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》（2019年3月第1版，以下简称“《民事案件案由适用要点》”）关于案由“委托理财合同纠纷”的解释，“委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按照受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。（1）金融委托理财，又称金融机构委托理财，是指客户将资产交给金融机构，由金融机构作为受托人的委托理财形式。在这种委托理财形式中产生的纠纷，即为金融委托理财合同纠纷。在我国，从事委托理财业务的金融机构主要有商业银行、证券公司、信托公司、保险公司、基金公司等五类。”

在契约型私募股权产品中，投资者将大额资金交给持有私募基金管理人牌照的基金管理公司理财，由此发生的纠纷依据《民事案件案由规定》和《民事案件案由适用要点》，从大类的一级案由到小类的四级案由可依次归类为“合同、无因管理、不得当得利纠纷”——“合同纠纷”——“委托合同纠纷”——“金融委托理财合同纠纷”。

这种对合同纠纷的精细化案由定性是司法界因应中国资管行业蓬勃发展的回应。《民事案件案由适用要点》对此专门说明：“随着委托理财这种新生资产管理方式在我国的出现，委托理财合同纠纷也在民事审判领域屡见不鲜。为适应审判实务的需要，2011年案由修改将原隶属于委托合同纠纷项下的委托理财合同纠纷单列为第三级案由，并在其下增加两个第四级案由。”

此外，根据《中华人民共和国信托法》（“《信托法》”）第二条的规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”据此，律师界和司法界也有观点认为，契约型私募股权产品的投资者和管理人、托管人之间形成了信托关系。

正如深圳市前海合作区人民法院在（2018）粤0391民初2767号等五起系列案件判决书中反复谈到的：“司法层面上，对于如何将私募投资基金纳入我国固有法律体系中相应的概念、范畴，还没有展开充分的讨论。鉴于契约型私募投资基金系投资人基于对基金管理人的信赖，将其财产委托给基金管理人，由基金管理人以自己的名义，为投资人的利益进行管理的活动，司法实践中一般将契约型私募投资基金中的投资人与基金管理人之间的关系认定为信托关系，并适用有关信托法律规定。本案原告***与被告***之间成立的私募股权投资基金的投资、募集和委托管理关系，符合《中华人民共和国信托法》关于信托的定义，应当适用该法的有关规定。”

因此，笔者认为，对于契约型私募股权产品引发的纠纷，人民法院亦可以《民事案件案由规定》项下的“营业信托纠纷”为案由立案。《民事案件案由适用要点》对该种案由的含义解释道：“营业信托主要是以法人（机构）为受托人，个人或者法人以财产增值为目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托。营业信托纠纷是信托当事人因营业信托关系而发生的纠纷。……营业信托是以营利为目的，委托营业性的信托机构实施商事行为的信托，与民事信托相对。”

但是，经检索公开案例，对于契约型私募股权产品引发的纠纷，笔者未发现人民法院有以“营业信托纠纷”为案由立案的先例；而且经查阅，以“营业信托纠纷”为案由立案的判例，一方当事人主要系依据《信托公司管理办法》成立的信托公司。因此笔者推测，人民法院对于案由“营业信托纠纷”采取限缩性解释，其“营业信托关系”的一方当事人须为信托公司。

在目前司法实践中，对于契约型私募股权产品引发的纠纷，人民法院仅以“合同纠纷”或其项下案由立案。该操作在法理上并无不妥，因为管理人、托管人和投资者三方相互间的权利义务关系确是围绕那份“基金合同”进行，《民事案件案由适用要点》亦解释道：“营业信托纠纷属于合同纠纷，该类纠纷案件的管辖适用合同纠纷案件的管辖的一般原则……”事实上，在上述五起系列案件中深圳市前海合作区人民法院便以较为笼统的“合同纠纷”立案。

综上，在契约型私募股权产品纠纷的司法案件立案阶段，投资者可以“金融委托理财合同纠纷”为案由申请立案。又鉴于投资者的权益同时受到《合同法》和《信托法》的保护，故可以结合案件事实和恰当的法律依据提出有理有据的诉请，即制定诉讼策略。

二如何解除基金合同

私募股权投资是公认的高风险投资行为，市场风险案例的爆发也从心理层面打破了广大投资者对其刚性兑付的预期与幻想。投资者应有风险自担的心理准备，预期收益落空甚至本金严重受损都是“风险自担”的应有之义。

但是，打破刚性兑付不意味着随意延期兑付，更不意味着永不兑付。如果遇到管理人借种种理由一再推迟兑付期限或宣布分多期兑付，是否投资者就只能听之任之、自认倒霉了呢？答案是否定的。

契约型私募基金系基于基金合同设立的，解除基金合同就意味着基金解散，投资者依法或有权要求恢复投资前的原状，即返还投资本金，并有权索偿资金占用费。根据《合同法》第九十七条的规定：“【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”

因此，诉请解除合同，进而诉请返还本金和利息便成为了一条具备可行性的诉讼路径。

那么，符合什么条件，投资者方有权诉请解除基金合同？在契约型私募基金的场景下，可供投资者考虑的解除路径有合同任意解除权、合同约定解除权、合同法定解除权等。

（一）合同任意解除权

《合同法》第四百一十条规定：“【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”如前所述，契约型基金合同属于委托合同，因此理论上作为委托人的投资者可随时援引该任意解除权规定解除基金合同。

然而，基金合同往往对投资者行使任意解除权作出了限制或禁止，通常表现为“不得提前赎回”“未经双方协商一致不得解除”等条款。笔者认为，投资者在合同中放弃法定权利（即委托合同中的任意解除权）的行为属于“民事法律行为”，在不存在无效情形的情况下是被法律认可、投资者事后不能诉请无效的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定：“【民事法律行为有效要件】具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

目前的司法实践亦支持当事人约定可排除《合同法》项下任意解除权的适用，具体的说理论述可参见最高人民法院做出的（2013）民申字第2491号案件判决书。因此，投资者在签订基金合同那一刻便往往放弃了对该合同的任意解除权了。

（二）合同约定解除权

《合同法》第九十三条规定：“【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。/当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在契约型私募产品暴雷后，可想而知投资者是难以与管理人“协商一致”解除合同的；至于事先是否约定有解除合同的条件，便要仔细翻阅当初签订的基金合同的条款了。

管理人作为受托理财、收取管理费的一方，一般而言缺乏动力在其拟定的格式版本基金合同中约定合同解除条件，不过监管层为投资者设置了一项强制性合同解除条件。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九至三十一条的规定，私募基金合同应当约定给予投资者不少于24小时的投资冷静期，募集机构在冷静期届满后应对投资者进行回访确认，投资者在回访确认前有权解除基金合同。

司法实践中，对于未进行回访确认的募集行为，投资者援引上述规定诉请解除合同并退还认购款项的，笔者检索到两起人民法院予以支持的判例（参见深圳市龙华区人民法院做出的（2018）粤0309民初6562号判决和上海金融法院做出的（2019）沪74民终275号判决）。

然而，在这两起判例中，投资者提起诉讼的时间均在签订基金合同后不久，处于基金存续期期内而且为初期，故这该类判例与本文所探讨的管理人“延期”不予兑付的情况仍有些许区别，投资者不能完全依照该类判例制定诉讼策略。

实践中，管理人“延期”不予兑付才是导致投资者与管理人的矛盾激化、进而寻求法律手段解决纠纷的主要原因。在此背景下，即使投资者起诉时已距离当初缴付投资本金有一至三年之久，不少投资者为强化己方诉讼依据，还是会以管理人当初在募集资金时并未履行回访确认程序为由行使合同约定解除权。

经笔者检索，在北京市房山区人民法院（“房山法院”）处理的（2019）京0111民初2264号案件等14起系列案件中，14位不同的投资人聘请的不同律师均以上述理由诉请解除基金合同，并返还投资本金及赔付资金占用费。

房山法院的论述与判决颇为耐人寻味——其并不支持投资者据此行使合同约定解除权，但却认为管理人未履行回访确认程序构成违反基金合同的事由，再结合管理人的其他违约事由判决管理人返还投资本金及赔付资金占用费。

纵观房山法院做出的详尽判决书，其归纳和论述的四项争议焦点中，有三项都是关于管理人的作为或者不作为是否违约，如此缜密论述得出的违约认定铺垫出了“管理人应当承担《合同法》项下赔偿损失这一违约责任”的裁判结果，法律依据系《合同法》第一百零七条的规定：“【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

后来管理人不服提起上诉，负责二审的北京市第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。这样的结果从本质上看也实现了投资者的诉讼目的。

在论述投资者能否行使基金合同中的合同约定解除权时，房山法院讲道：“合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，尤其是对于基于商事合同产生的解除权，怠于行使导致交易的安全和稳定受到破坏的可能性较大。因此，合同解除权的行使应当受到一定限制……故***在合同期届满、并取得部分合同收益的情况下要求解除《基金合同》，本院不予支持。”

在论述管理人未对投资者进行回访确认是否构成违约时，房山法院讲道：“回访确认制度亦是在投资冷静期的基础上，为私募基金投资者设置的又一道‘安全阀’，这是与私募基金投资的高风险程度相匹配的，也是控制私募基金风险的必然要求。……因此，**公司在对***未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，属于违反合同约定的行为。”

据悉，私募基金实践中，管理人未严格按照上述规定履行冷静期及回访义务，或未对回访确认严格保留证据的情形并不罕见；而且在私募产品暴雷后，常见管理人旗下的部分员工被迫离职，故有时甚至连基本的答辩证据都难以搜集。

笔者认为，在诉请私募基金合同解除时，回访程序瑕疵确认和由此行使合同约定解除权或违约损失请求权不失为一条可以尝试的诉讼策略。

（三）合同法定解除权

 私募基金暴雷前后，在巨大的业绩压力、兑付压力之下，管理人的操作可能会出现诸多不合规的现象，其中严重者直接触发合同法定解除权的行权条件。

《合同法》第九十四条规定了五项行权条件：“【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

在难以行使合同任意解除权、合同约定解除权的情况下，投资者往往主张管理人的种种作为或不作为已满足上述法定解约情形。

具体到契约型私募股权基金，笔者认为管理人常见的几种适用情形有：1.管理人失联或丧失管理人资质，无法正常履职的；2.管理人未按约定定期分配基金收益的；3.管理人未按约定对到期基金进行清算；4.定向投资的基金未投向指定标的或有挪用情形的。

经笔者检索，不少判例支持上述行使合同法定解除权的诉讼策略。

如在（2019）黔26民终1146号案件判决书中，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院论述道：“……上诉人从签订之日起至被上诉人起诉时止，并未按照《契约型基金合同》第二十二条‘基金收益与分配’中‘基金收益分配每年至少一次’的约定向被上诉人履行支付基金收益分配义务。上述事实足以认定上诉人在履行期限届满之前，以自己不向被上诉人支付收益的行为表明了不履行主要债务。一审判决支持被上诉人主张解除该份基金合同的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除情形，于法有据。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。”

又如在（2019）沪0112民初15578号案件判决书中，上海市闵行区人民法院论述道：“被告**公司作为专业公司，未尽到妥善管理基金的专业责任，不仅没有及时披露基金运行的相关信息，而且在合同履行期间失联，可以认定该被告以其行为表示不再继续履行合同，故原告有权依法行使合同解除权。现原告以诉讼通知的方式要求解除合同并无不当，本院予以确认。”

三如何主张利息损失

《合同法》第九十七条规定：“【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”

据此，合同解除后，投资者除了“可以要求恢复原状”（即管理人退还本金），还“有权要求赔偿损失”，因此如何计算利息便成了投资者需要考虑的一个问题。

鉴于私募投资的高风险性，监管部门明确要求，基金合同中约定的收益利率属“预期、参考”性质而非“固定、承诺”性质。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

总之，即使管理人完全合法合约操作，基金产品也不一定能实现合同约定的收益利率。因此，投资者若以预期利率作为标准诉请管理人赔付利息，则难以得到裁判机构的支持。

实践中，若投资者以管理人非法占用其投资款为由主张资金占用费的，人民法院往往予以支持。

正如房山法院在（2019）京0111民初15733号案件判决书中所论述的：“因双方在《基金合同》中约定的收益属于期待性利益，不属于损失，故对姜延清要求信文公司支付其未获得的预期投资收益的诉讼请求，本院不予支持。但信文公司应当对不能正常履行给付投资收益后占用姜延清资金期间的利息损失予以赔偿，故对姜延清的利息主张，本院从信文公司不再向姜延清给付投资收益后予以支持。”

关于资金占用费的具体标准，人民法院往往采用中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率。

至于适用这一标准背后的法理，可参考重庆市第一中级人民法院在（2017）渝01民初676号案件判决书的论述：“《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，***主张的**自起诉之日起即2017年4月21日按中国人民银行同期同类借款利率支付利息的请求符合法律规定，本院予以支持。”

值得注意的是，“中国人民银行贷款基准利率”已于2019年被“LPR”取代，投资者主张资金占用费的标准亦应相应调整。

根据《最高人民法院关于印发全<国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号），“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”

笔者深感，作为汇集大额资金、投入融资项目的金融工具，私募产品是众多利益关系、法律关系的交汇地。

私募产品的投资标的除了股权类，还可能是证券类、其他类；组织形式除了契约型，还可能是公司型、合伙型；增信措施可能是第三方承诺期后回购基金份额，也可能是承诺期内定期支付固定利息；托管人可能勤勉尽责，也可能屡屡不作为……上述事实情况的不同直接影响诉讼策略的制定。

私募暴雷后，投资者对管理人乃至托管人的维权诉讼实属技术密集型活动，该类诉讼的争议焦点多处涉及前沿法学理论，需由将来之立法予以明确，值得业界持续关注与深入探讨。