李某涉嫌对非国家工作人员行贿罪不起诉案

2016-08-12

一、辩护要旨

1、刑法关于行贿罪“因被勒索而给予财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”的规定,是否适用于对非国家工作人员行贿罪?

2、李某获得交易机会是否属于不正当利益?

3、李某是否因被勒索而给予他人财物?

二、案情简介

2009年,苹果手机进入中国大陆并热销,SN公司是苹果公司在大陆的指定销售商。许某系该公司总部品牌业务员,负责各分公司的手机数量配置,并有一定范围内的定价权;周某系该公司浙江公司的销售员。李某系手机经销商,急需大量苹果手机。通过他人介绍,李某结识周某和许某,后者答应为李某供货,但要求返回差价(SN公司供货价和市场批发价之间存在一定差价)。每次拿货时,周某都通知李某拿货的价格、数量、需返回的金额,李某在浙江门店拿到货后,将差价转入许某妻子的银行卡帐户内,前后共支付66笔共23万元,徐某将其中部分款项转帐给周某。

公安机关认为,李某涉嫌对非国家机关人员行贿罪,移送某检察机关审查起诉。

三、争议焦点

因处于审查起诉阶段,争议焦点尚未形成

四、辩护意见

辩护人认为,史某行为不构成犯罪。

一、李某主观上不具有获取不正当利益的目的

根据《刑法》第164条的规定,构成对非国家工作人员行贿罪的主观目的是“为谋取不正当利益”。《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出,在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

1、李某没有谋取不正当利益的目的。李某给予许某财物的目的,是希望通过许某按照SN公司的手机交易规则购买到一定数量的苹果手机。在苹果手机市场紧销而市货源渠道竞争十分激烈的情况下,李某为了获得货源向许某支付货款以外的部分钱款,实属不得已而为之。十元钱能买到的东西,谁也不会傻到去支付十一元钱,这是交易的基本道理。同时,SN公司基于其自身优势地位,掌握了大量的苹果手机待价而沽,其通过批发方式销售也符合市场规律。显然,李某所欲谋取的利益,是为了获取其与SN公司的合法正当交易的机会,其与SN公司发生正常的市场交易行为没有任何违反法律、法规、规章或者政策规定之处。

2、李某向许某支付货款以外的钱款,并没有要求其提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范的帮助或者方便条件。不可否认,李某向许某个人支付货款以外的钱款,是希望其在购买SN公司苹果手机方面提供帮助或方便。但具体而言,这种帮助或方便,无非是是希望获得与SN公司进行手机交易的机会,这并不违反法律、法规、规章、政策或行业规范,也没有证据显示这违反了SN公司规定的交易规则。许某作为SN公司苹果手机的品牌业务员,其工作职责就是销售苹果手机,由于当时苹果手机货源紧缺,在市场价格与SN公司定价之间存在一定自由定价空间,而许某等人在此定价空间内从事销售活动,既符合SN公司的规则,也符合SN公司的利益。从实际交易过程来看,许某是按照SN公司总部确定的销售任务、销售价格和销售方式向史某销售手机的,没有提供特别的便利,更没有证据表明,李某曾经要求许某提供违反法律、法规、规章、政策或行业规范的帮助或方便条件。

二、李某是因被勒索而给予财物

1、在案证据表明,许某直接向李某索取回扣

(1)许某、李某和吕某(另一行贿人)等人的供述表明,许某主动提出回扣金额数量。许某3月5日供述:每次我的回扣都是周某根据市场价格和我报给他们的实际价格确定一个差价,就是每只手机给多少差价不同时期有不同的价格,这个价格都是周某在电话里同我讲我好的。李某在2月18日供述:几笔大的金额是他申请来的价格比较低,他要求把差价的金额给他的;吕某2月19日供述:这个差价是许某主动向我要的,他电话里明确同我讲的,公司系统里的价格都要总部审批的,这个差价要给总部这个人的,说要落公司帐的。上述三人的供述相互印证,足以表明回扣数量是周某事先确定并通过许某转告李某等客户的,而李某等人只是按照他们的指示行事。

(2)在案证据还表明,李某和吕某都是通过许某妻子帐户支付回扣的。一般来说,银行卡号具有高度私密性,李某等人不可能获悉许某妻子的银行卡号,这必然是许某主动告知。

可见,在苹果手机销售紧销的市场环境下,许某既提供支付回扣的卡号,也提出支付回扣的数量,这就是一种明显的索贿行为。

2、在案证据也间接表明,许某等人必然通过勒索方式收取客户回扣。

(1)许某等人早就在SN公司内部形成了索取客户回扣的团伙。许某3月5日还供述:每次钱(史某等人回扣)到帐后我都会打电话告诉周某,同他讲钱到帐了,周某会告诉我给他多少,给陈某多少,剩下的归我;其4月16日供述:周某是2010年7-8月份左右上任的,在周某上任之前是一个叫吴某某的人,也就是说在2010年7-8月份之前我拿到的回扣款大部分是给吴某某的,也是现金存入他给我的帐户里。可见,在SN公司内部,早就形成了一个收受客户回扣的团伙,其中公司总部人员负责审批、浙江分部业务员直接实施,其分工明确、利益共享。即使人员发生更替,向客户收取回扣的行为方式仍一直延续。可见,利用掌握紧俏货源机会收受客户回扣在SN公司内部已经成为一项“潜规则”。

(2)从许某等人收受回扣行为方式赤裸,其主观恶性十分明显。在案证据表明,许某是通过其妻银行帐户收受史某等客户回扣的,也是通过银行转帐的方式将部分利益转交给周某的。此种赤裸裸、没有任何隐蔽性钱权交易和分赃方式,在受贿犯罪中实属罕见。可见,许某等人对此行为有恃无恐、心安理得,其主观恶性十分明显。

(3)SN公司在苹果手机销售过程中居于市场支配地位。本案所涉的苹果四代手机于2010年10月才在中国大陆上市,其货源在市场上十分紧俏,而SN公司作为在电器流通行业居于领先地位的企业,掌握了大量苹果手机货源,从而形成了市场支配地位。正是在苹果手机紧俏的市场背景下,许某等人才有可能从中渔利,也才有可能在SN公司内部形成一个收取客户回扣的固定团伙。

显然,这样一个主观恶性明显、组织分工严密的组织,在掌握苹果手机市场支配地位的情况下,其获得客户回扣的方式也必然是直接勒索,而不是坐等客户上门行贿。

三、因被勒索而给予回扣的行为,依法不应认定为行贿

对因被勒索而给非国家工作人员财物是否属于行贿行为,现行刑法在对非国家工作行贿罪的相关规定中并不明确。但辩护人认为,根据刑法原理,该行为不应认定为行贿。

1、在《刑法》第389条第3款关于行贿罪的规定中,已经明确“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”从行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的规定来看,二者性质相同,都是为达到自身目的向他人给予财物以获得他人职务上的帮助,其侵犯客体都是职务行为的廉洁性。二者唯一的不同,就是行贿对象不一样,行贿罪的行为对象是国家工作人员,而对非国家工作人员行贿罪的行为对象是非国家工作人员。从理论上来说,对国家工作人员职务廉洁性的侵害比对非国家工作人员职务廉洁性的侵害在性质上更为恶劣、在社会危害后果方面更为严重。也正是基于这样的原因,对前者的处罚比对后者要重得多。

2、根据举重以明轻的刑法原理,在未获得不正当利益的条件下,既然对国家工作人员给予财物可因被勒索而不认为是行贿,那么,对非国家工作人员给予财物这种主观恶性不大、社会危害较轻的行为也当然应因被勒索而不认为是行贿。否则,就有违罪责刑相适应的刑法原则,也不符合刑法的谦抑本性。

3、本案中,李某并未获得不正当利益。如前所述,李某所获得的利益,其实是获得与SN公司公平交易的机会,并不违反法律、法规、规章或者政策规定。同时,许某等人所提供的帮助或方便,也未违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,甚至未违反SN公司本身的交易规则。

由于李某是因被许某等勒索而被迫给予财物,且其未获得不正当利益,故其行为不应定性为行贿。

五、处理结果

某检察院审查后认为,李某系被许某索取财物,未谋取不正当利

益,其行为显著轻微,危害不大,不构成犯罪,决定对李某不起诉。

六、心得体会

在行贿类罪的辩护中,是否谋取不正当利益是一个重要辩点。虽然司法解释对何为不正当利益有明确规定,但对具体案件来说,如何界定不正当利益仍然是一件见仁见智的事情。本案中史某给予对方财物的事实清楚,辩护人首先想到的就是是否存在不正当利益。应该说,这是辩护人的直觉和本能。

值得一提的是,辩护人提出李某因被勒索而给予财物不是行贿的观点,完全是灵光一现。在几次阅读案卷后,辩护人发现李某供述中有一句话“几笔大的金额是他(许某)申请来的价格比较低,他要求把差价的金额给他的”,辩护人产生了李某是被勒索而“行贿”的怀疑,但案卷中并无关于此方面更多的证据支持。同时,辩护人在办理行贿案时知道被勒索而给予财物不是行贿的规定,那么,该规定是否适用于对非国家工作人员行贿罪?对此,辩护人认真分析了相关法律规定,认为根据举重明轻的刑法原则,关于行贿的相关规定也应适用于本案。于是,辩护人向检察机关提出史某是因被勒索而被迫给予财物的观点,请求检察机关就该事实退回补充侦查或自行侦查。

幸运的是,辩护人的申请得到了检察机关办案人员的高度重视。在退回补充侦查期间,公安机关就索贿的问题进行了有针对性的讯问。令人欣喜的是,包括李某在内的几个行贿人、受贿人均承认存在索贿行为。最终,检察机关采纳了辩护人的意见,对李某作出了不起诉处理。可见,“体制内健康力量”也还是在一定范围内存在。

掩案回想,辩护人的灵感也并非凭空产生,这实际上与办案的态度和平时的积累分不开。没有对案卷的认真研究,就不会产生史某被索贿的怀疑;没有对行贿相关规定的熟悉,就不可能产生行贿人因被索贿不是行贿的想法。所以,作为一名刑辩律师来说,一定要精读案卷,一定要研究法律,于无声处听惊雷。

辩护人: 周伟良律师、尹口律师      北京康达(杭州)律师事务所律师