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从《民法通则》看民事立法的经验 ——专访彭真委员长之子付洋律师(一)

2017-05-15

【付洋文编第47期】



【编者按】


 三十年前,《中华人民共和国民法通则》颁布实施。十二届全国人大五次会议,通过了《中华人民共和国民法总则》。为纪念《民法通则》颁布实施三十年和祝贺《民法总则》通过,我们在此编发《中国改革》杂志2007年第1期刊登的,该刊记者马国川为纪念《民法通则》二十年的专访文章。付洋同志认为,因为是随机采访,有些内容比较单薄或表达不够清晰。但为尊重史实,仍按原文编发。


 2007年1月1日,是《中华人民共和国民法通则》正式施行二十周年。在此之际,本刊记者采访了康达律师事务所主任付洋律师。付洋先生曾任全国人大法工委经济法室副主任,参与了经济合同法等民事法律的制定过程,其父亲彭真同志则是新时期社会主义法制包括《民法通则》制定工作的主要组织者。他的介绍让我们了解了《民法通则》起草和整个民事法律制度建立过程中许多重要的经验。


“人心思法”的历史背景和特殊的立法路径


 《中国改革》:您的父亲彭真委员长是新时期人大立法的主要组织者,主持制定了1986年的《民法通则》。您本人也曾在全国人大法工委工作,参与了一些民事法律的制定工作,您能否介绍一下当年制定《民法通则》是在怎样一个背景下进行的?


 付洋:要了解《民法通则》起草包括整个民事立法的过程,需要去了解当时的历史背景,特别是对文革的认识。我个人的理解,文化大革命的一个最大的特点——在政治分析之外——是对于建国以来正在构建的我们自己的法律体系的一个彻底的反动。文革把我们的整个法制破坏殆尽,人民的各项权利在根本上丧失了法律保障。进入新时期以后,全国人民最大的一个心声就是“人心思法”,都盼望着进入一个法治社会。十一届三中全会邓小平的讲话也旗帜鲜明地提出要发扬社会主义民主,健全社会主义法制。所以,真正的大规模恢复和健全社会主义法制是从1979年开始的。我们讲一切权利属于人民,人民的权利首先在宪法中表现出来,但是宪法规定的是一些基本的东西,是所谓“根本法”,它的规定是要通过各种各样的法律来落实和细化的。例如,从保证人民利益、总结文革基本教训的角度出发,刑法就着重在刑事法的层面来保护人民的基本权利。刑法的基本草案在文革前已经有了很多稿,所以在文革后迅速制定了正式的刑法,其中吸取了文革的一些教训,如关于非法拘禁、刑讯逼供的规定。


 但是我们还有大量的情形是要通过民事法律来保护人民权利,特别是财产权利和一些人身权利。这不光是保护,也是一种调整。在这个背景下,1979年全国人大法工委就成立了民法的起草组。所以说,我们民法的立法过程首先是在一个时代的大背景下进行的。


 《中国改革》:那么为什么会采取制定《民法通则》这样一个办法呢?


 付洋:其实,我们的民法在文革前也在起草,但是到今天还没有一部民法典。包括现在正在审议的物权法,也有很大的争议。这其中的原因从开始都存在,我们也在不断地创造条件去克服困难,去推动民法的制定。


 首先是基本的经验比较少。因为民法涉及各种的社会关系太广泛了,这种情况下我们缺乏基本经验。特别是解放后很长时间我们都缺乏一个平等主体的市场经济,很多经济问题都是用行政手段来解决。我们的立法原则第一条,就是不成熟的不立。因为法律是有严肃性、稳定性的,不能朝令夕改。


 另一方面的原因是基于改革进程的背景。我们的改革是一个“摸石头过河”的过程,但是法律是不能“摸石头”的,要保持法律的稳定。


 因为这些原因,我们在民事立法中采取了一些特殊的办法。比如缺乏经验,那么基本经验从哪里取得呢?一个办法就是要通过大量的民事诉讼取得。所以我们提出首先通过一部程序法——《民事诉讼法(试行)》。程序上错了还容易调整,所以先出个程序法,而且是试行。有了诉讼法后,民事争议的解决就有了一个渠道,老百姓就可以进法院门了。当然程序也是很重要的,但是它毕竟和实体法有区别。


 另外一个特殊办法就是先制定单行法,成熟一个立一个。在民法领域,比如首先修订了文革前已经有的婚姻法。我们当时一个大的背景是改革开放,我们的立法也要服务于这个过程,所以先针对以前不承认商品经济关系、等价交换的情况,确定了最初的《经济合同法》,后来陆续制定了《涉外经济合同法》、《技术合同法》。在知识产权方面,《商标法》出台较早,然后陆续出台了《专利法》、《著作权法》。


 首先制定了《中外合资经营企业法》。这是对外开放的一个最基本的东西,没有这个保证外国人就不来投资。虽然是很简单的法律,但是对对外开放起了基本的保障作用。后来相继有了《合作企业法》、《外资企业法》。对于国内主体,也陆续制定了相关法律。


 有一些问题是处理民事法律关系的带有共性的问题。比如说,公民和法人的法律地位。法人这个说法在单行法里已经出现了,但是却没有一个明确的规定。此外像民事法律行为、民事代理、民事时效等等都是具有共性的概念。


 我们的法律关系是和大陆法系相近的,按照他们的做法,这些问题都应该在民法典里解决。我们采取的办法是,在民法典暂时无法出台的情况下,先制定一部民法通则,既把单行法中的一些共同原则抽出来,也解决一些带有共性的问题。


 所以《民法通则》是一种过渡性的法律设计,也是一种特殊历史条件下的特殊办法。


《民法通则》的起草过程也是有其特点的。我们知道现在多数法律是由国务院主管部门起草,由国务院常务会议提交人大审议。但是民法就不光是一个行政问题了,而且我们有多年的行政干预的传统,再由国务院起草就不合适,而是由人大直接组织起草。在我的印象中,至少当时除了宪法之外没有其他法律是由人大起草的。当时集中了各方面的包括学术界、实际工作的同志上百人来一起讨论,现在一些老专家回忆起来还说是“建国以来没有过的盛典”。


 正是因为这样,《民法通则》施行后一直起到了重要的作用,保障了我们在继续改革的前提下,各种民事关系有一个调整的基础。


(未完待续)